Finanziamento del contenzioso nel fallimento e nella crisi d’impresa

La situazione attuale.
La pandemia, cambiando drasticamente i modelli di consumo e le attività delle aziende, sta innescando una grave crisi di solvibilità delle imprese che, come gli analisti prevedono, potrebbe determinare già dall’inizio del nuovo anno un esponenziale aumento delle procedure di crisi e di risanamento nonché delle procedure fallimentari.
La situazione è tuttavia nebulosa ed in divenire perché molti Paesi, tra i quali l’Italia, hanno adottato modifiche temporanee alla normativa fallimentare, inclusa la sospensione delle procedure stesse.
In questo contesto generale di crisi e di fallimento, che purtroppo molte imprese saranno costrette ad affrontare, il «finanziamento del contenzioso» può essere considerato uno strumento strategico per la gestione delle procedure concorsuali nonché di crisi e risanamento.

Il Finanziamento del contenzioso in generale.
Il finanziamento del contenzioso è un istituto di origine anglosassone particolarmente diffuso e praticato nei Paesi di common law (Regno Unito, Stati Uniti ed Australia in particolare), che si sta affermando e diffondendo anche nei Paesi di civil law, in particolare in quelli di matrice germanica, compresa lentamente l’Italia.
È una operazione giuridico/economica in virtù della quale il finanziatore, assumendosi i costi di un contenzioso giudiziale o arbitrale nonché il rischio dell’eventuale suo insuccesso, consente l’accesso alla giustizia per la tutela di diritti ed interessi legittimi a quei soggetti che: a) non hanno le risorse economiche per far fronte ai costi processuali (c.d. impecunious); b) intendono impiegarle per altri scopi correlati al business aziendale (c.d. unwilling). In cambio di tale servizio, ma solo in caso di esito favorevole della lite finanziata, il finanziatore riceverà la controprestazione che può essere determinata in misura fissa; in percentuale rispetto a quanto effettivamente ricavato dalla controversia oppure, infine, in un multiplo della somma investita.
Viceversa, in caso di esito negativo della lite, non avrà diritto alla prestazione e potrà essere tenuto anche al pagamento delle spese di soccombenza in favore di controparte.
Data questa definizione (dottrinale) dell’istituto, è agevole intendere che, a discapito del nomen juris utilizzato, più che di un “finanziamento”, si tratta invero di un investimento nel contenzioso di terze parti.
Questa precisazione non è unicamente terminologica ma ha effetto pratico importantissimo nella gestione delle procedure di crisi e di risanamento nonché di quelle fallimentari perché:
permette alle imprese in crisi o alle procedure concorsuali prive delle risorse economiche necessarie per tutelare i loro diritti, di accedere comunque alla giustizia facendo valere quelle posizioni meritorie di cui sono titolari, che potrebbero apportare liquidità all’impresa o alla procedura a vantaggio dell’impresa stessa o dei creditori concorsuali;
non determina ulteriore indebitamento. Il compenso del finanziatore sarà pagato solo se e quando la lite si risolverà positivamente mentre in caso di insuccesso nulla dovrà essergli corrisposto. Egli perderà in questo modo il proprio investimento;
determina il trasferimento del rischio del contenzioso, connaturato ad ogni procedura giudiziale, in capo al soggetto finanziatore. Quest’ultimo, in caso di insuccesso dell’azione giudiziale o arbitrale, non solo non otterrà il proprio compenso ma, laddove previsto, potrà addirittura essere tenuto al pagamento delle spese processuali in favore di controparte.

Il Finanziamento del Contenzioso nella crisi di impresa e risanamento.
Gli imprenditori (fallibili ex art. 1 l. fall.) che versano in uno stato di insolvenza irreversibile, o anche reversibile, possono accedere a queste procedure che consentono loro di raggiungere accordi di ristrutturazione del debito in ottica liquidatoria o di prosecuzione aziendale.
In questo ambito, è evidente che il «finanziamento del contenzioso» è uno strumento importante e strategico per la predisposizione e successiva omologazione degli accordi.
Ove in seno alla impresa vi siano delle controversie giudiziali o arbitrali meritevoli, il «finanziamento del contenzioso», nella sua accezione tradizionale, consente di programmare la loro attivazione, o prosecuzione, laddove si ritiene abbiano buone possibilità di successo e possano portare liquidità all’impresa; liquidità che potrà essere utilizzata per accrescere o migliorare la proposta di accordo con i creditori.
Questa opportunità, come abbiamo detto, è vantaggiosa per l’imprenditore in crisi perché è neutra: l’impresa non sopporterà i costi (giudiziali, tecnici, etc.) connessi alla gestione del giudizio -che usualmente vengono assolti per cassa-, né dovrà prevedere di sostenerne in ipotesi di soccombenza perché il rischio è stato traferito al finanziatore.
Il ricorso a tale strumento è possibile sia con riferimento ad un caso singolo, sia con riferimento ad un portafoglio di casi.
Inoltre, sempre in ottica di predisposizione di piani ed accordi di ristrutturazione potrà essere valutata la possibilità e la convenienza di monetizzare il contenzioso, ossia di ottenere un pagamento up front di una percentuale di quanto si ritiene potrà essere recuperato all’esito del giudizio, che sarà poi proseguito dall’imprenditore, oppure, cedere a titolo definitivo la pretesa giudiziale.

Il Finanziamento del Contenzioso nel fallimento.
Il Fallimento è la procedura concorsuale che attraverso la liquidazione del patrimonio del debitore tende alla realizzazione coattiva e paritaria dei diritti dei creditori.
L’analisi dell’efficienza delle procedure fallimentari ci restituisce un quadro poco incoraggiante poiché è stato stimato che al loro termine, i creditori concorsuali privilegiati ottengono soddisfazione del loro credito in una percentuale compresa tra il 5 e il 30 mentre quelli chirografari, molto spesso, non ottengono addirittura nulla e si devono, per così dire, accontentare dei benefici economici indiretti ovvero la rilevazione contabile della “perdita su crediti” e, laddove possibile, l’emissione della nota di variazione per l’IVA sulle vendite.
Le motivazioni della scarsa redditività delle procedure concorsuali si fondano sul fatto che, frequentemente, non hanno le risorse economiche che permettono agli organi procedurali di svolgere tutte le attività liquidatorie possibili, tra le quali quella di avviare, o proseguire, dei contenziosi che hanno una buona probabilità di successo e che, di conseguenza, possono apportare liquidità alla procedura nell’interesse del ceto creditorio.
Questo deficit può essere colmato con il ricorso al «finanziamento del contenzioso» per, a titolo esemplificativo:
contenziosi bancari o finanziari,
esecuzione di titoli
esercizio di azioni di risarcimento per violazioni contrattuali,
esercizio di azioni revocatorie,
esercizio di azioni di responsabilità contro gli organi dell’impresa fallita etc…
In tutti questi casi, l’utilità per la procedura è evidente perché, come detto, l’operazione si presenta neutra dato che la procedura non si farà carico né dei costi processuali, né delle eventuali spese in caso di soccombenza poiché il rischio viene trasferito al finanziatore.
L’operazione potrà riguardare casi singoli oppure un portafoglio di casi, anche tra loro eterogenei.
Infine, anche le procedure concorsuali possono ragionare in ottica di monetizzazione delle pretese, di cessione a titolo definitivo delle pretese giudiziali oppure dei crediti commerciali e/o incorporati in titoli esecutivi.

Conclusione
I costi della giustizia civile (o arbitrale) e l’alea del giudizio, quindi il rischio, costituiscono un ostacolo alla richiesta di tutela giurisdizionale per le procedure concorsuali, soprattutto quando si è in presenza di fallimenti senza fondi.
Spesso, se non sempre, per queste ragioni, le procedure sono costrette a rinunciare al contenzioso a causa dell’impossibilità di anticipare le spese necessarie per promuovere o proseguire una controversia.
Il «finanziamento del contenzioso» da parte di soggetti terzi quali FiDeAL, che si accollano i costi ed il rischio dell’esito negativo di un procedimento giurisdizionale (o arbitrale), trattenendo in cambio, nel solo caso di esito vittorioso del giudizio, una percentuale del ricavato, è una opportunità che può consentire alle procedure di risollevare l’attivo fallimentare a rischio zero, con beneficio per la massa dei creditori.